Unbending Notes
我所知道的“蔡建勇诉3721侵权案”来龙去脉(下)
(续)我所知道的“蔡建勇诉3721侵权案”来龙去脉(上)(http://act1.it.sohu.com/itwriter/wenzhang.php?aid=2896&uid=50)
第六、双方的证据交换清单
一、原告提供的证据清单
11月20日, 法院通知原告与其代理律师与被告双方到法院交换证据，其中原告提供
的证据清单有26份(资料由原告提供),包括：
1、2002年7月31日《公证书》(中华人民共和国长安公证处);
2、3721热点新闻2002—网络实名的开启和使用(2002年11月18日)《公证书》;
3、3721热点新闻2002—日本头号风险投资商JAFCO为3721注资近1000万美金(2002年11月18日)《公证书》;
4、3721热点新闻2002—(业界观察）盘点2001年赢利网站 (2002年11月18日)《公证书》;
5、网络实名详细技术原理(2002年11月18日)《公证书》;
6、3721热点新闻2002—3721网络实名服务已覆盖95%中国互联网用户(2002年11月18日)《公证书》;
7、瑞星社区论坛“关于解决3721网络实名问题的声明”(2002年11月18日)《公证书》;
8、饮水思源BBS刊登的“3721对于网络实名控件技术的几点说明”(2002年11月18日)《公证书》;
9、江民科技杀毒论坛“有关3721网络实名的通告”(2002年11月18日)《公证书》;
10、江民科技杀毒论坛“3721声明：2、如何卸载网络实名控件？”( 2002年11月18日)《公证书》;
11、金山毒霸反病毒资讯网“关于有关3721网络实名与金山毒霸冲突的讨论”(2002年11月18日)《公证书》;
12、江民科技杀毒论坛“3721声明：2、如何卸载网络实名控件？”作者注册信息(2002年11月18日)《公证书》;
13、名为：Peter Jenkins的国外用户主题为“3721 Chinese Keywords virus/trojan removal or uninstall”的电子邮件(2002年11月18日)《公证书》;
14、nastysecret.com网站对CNSMIN.DLL程序的介绍及性质认定 (2002年11月18日)《公证书》;
15、abestweb.com网站对“寄生虫软件”的介绍及包括CNSMIN在内的已知“寄生虫软件”列表(2002年11月18日)《公证书》;
16、allentech.net网站对CNSMIN.DLL程序的介绍及性质认定(2002年11月18日)《公证书》;
17、证据13的中文译本;
18、证据14的中文译本;
19、证据15的中文译本;
20、证据16的中文译本;
21、出版社证明(中国科学技术出版社总编室);
22、原告自行开发的用于检测系统内存使用情况的工具软件部分源代码;
23、用户浏览器安全级别设置为“低”时弹出的安装提示窗口截图(2002-11-17);
24、五份摘自网上的部分网民对3721网络实名软件的讨论帖子和公开信;
25、网络实名用户常见问题及反馈(10月11日),摘自3721网站;
26、《关于Cnsmin客户端模块运行情况的情况调查》(某信息安全产品测评认证中心)。
补充二点：
第一，根据蔡建勇提供的说明，原告得到国家权威的信息安全评测认证机构的支持(中国信息安全产品测评认证中心)而出庭，但是为遵守承诺而一直不能在媒体上公布此评测报告内容。
第二，根据蔡建勇提供的跟踪3721.com“网络实名”插件版本变化，发现:被告在法院正式受理本案之后，悄悄地删除了它自己的CNSMIN客户端，蔡建勇认为，事实上也就是3721.com承认了它的插件功能行为曾经存在着侵权行为。
二、被告提供的证据清单
而被告提供的证据清单有6份( 资料来源：3721.com网站 ) ,包括：
1、上海信息安全测评认证中心测评报告(1)
2、上海信息安全测评认证中心测评报告(2)
3、信息产业部计算机安全技术检测中心测评报告(1)
4、信息产业部计算机安全技术检测中心测评报告(2)
5、信息产业部计算机安全技术检测中心测评报告(3)
6、中国软件评测中心测评结论
第七、原告与其代理律师的约定
根据原告第一次与作者的接触之后提醒,原告与其代理律师之间有一个文字约定：即案件公开审理前，不把案情向媒体公布，特别是涉及到对被告的技术侵权证据方面，这种约定主要是出于下面的几方面考虑：
第一，被告是一个涉及到据称为公众提供信息服务的外资企业，为了不引致引起公众及国外投资者的恐慌。
第二，案件的技术论证是原告花了数个月研究才找出来的证据，这是借鉴了国内外不少技术人员近年来对此3721.com插件的技术研究交流基础上的一个新的发现；
第三，原告的技术证据经由一个国家的权威安全认证中心技术专家再次验证，提供了一份第三方的技术认证报告支持原告。
第四，原告与其代理律师曾希望被告正视自身产品的不足，积极为原告的产品造成的损失提出合理的解决办法。
不过，从案件公开审理的当天及其后发生的种种迹象表明，原告与其代理律师的上述种种自我约束，正是被被告充分借题发挥的一些借口。
第八、一个民事侵权案庭审前的被告方《“判决书”》
这是一个很值得研究中国法院规范的有关人员好好剖析的一个案情，它的特别之处除了下面的庭审程序之外，被告在开庭未正式审议的时候，已经把原告肯定不会打赢这场官司“棺盖定论”：即向媒体公布庭审前的被告方《“判决书”》。到底被告散发了资料给无法（实际上是被设计拒绝）进入法庭参加旁听的媒体记者呢？下面是这二份资料的内容：
1、北京因特国风网络软件科技开发有限公司《关于针对因特国风公司恶意诉讼情况的几点说明》(2002年12月2日)。
2、《蔡建勇诉网络实名侵权 3721公司称另有隐情》(这是3721为媒体记者写好的“本报讯”格式新闻通稿)。
限于本书的主题，这里只是把上面二份资料的一个****笑话作一个介绍：这是在文中的一个段落，“据某业内人士透露，一位与某非官非商机构关系密切、与本案应该毫无关系的沈姓记者，在案件开庭之前四处散播有关本案一审开庭的消息，内容详细到本案的编号、法庭房间号和法官的姓名，并亲自打电话通报各媒体，鼓动舆论采访报道本案”。
一位中国法律界的知名律师看了这二份资料的内容之后认为：显然是3721公司在开庭前便知道此案的结果，才敢于在法院开审前就给媒体派发定好调子的资料。这是在中国司法实践中的一个怪事。
除此之外，整开案件庭审过程的更为难以理解的问题，大家可从蔡建勇先生在2002年12月31日向第二中级人民法院要求重审的《再审申请书》中略见一斑。
第九、《北京市朝阳区人民法院民事裁定书》 （2002）朝民初字第19875号
原告蔡建勇，男，1954年10月15日出生，汉族，科普出版社主编，住北京海淀区知春路希格玛大厦B座1101号。
委托代理人刘志弘，北京市高朋律师事务所律师。
委托代理人李燕钢，男，1973年10月21日出生，无业，住北京市朝阳区安慧北里安园小区16-2-301。
被告北京因特国风网络软件科技开发有限责任公司，住所地北京市朝阳区光华路8号和乔大厦北座B座410室。
法定代表人胡欢，总经理。
委托代理人杨安进，北京市金诚律师事务所律师。
委托代理人庞正中，北京市金诚律师事务所律师。
本院在审理原告蔡建勇（以下简称：原告）与被告北京因特国风网络软件科技开发有限责任公司（以下简称：被告）网络侵权纠纷一案中，因原告蔡建勇到庭后未经法庭许可而中途退庭。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条的规定，裁定如下；
本案按撤诉处理。
本案受理费一万一千八百三十一元整，由原告蔡建勇负担（已交纳）。
审判员高萍
二零零二年十二月二日
书记员张云松
第十、一个公开审理民事侵权案如此审判
以下摘自本案原告蔡建勇签字的《再审申请书》原件内容( 因排版方便，编码符有一些更改)：
申请人：蔡建勇
被申请人：北京因特国风网络软件科技开发有限责任公司
营业地：北京市朝阳区光华东路甲8号和乔庭园大厦B座406室
法定代表人：胡欢
申请人蔡建勇因网络侵权一案，不服北京市朝阳区人民法院民事裁定书（2002）朝民初字第19875号的裁定，该裁定的形成过程中严重违反法律程序，直接影响了本案的公正审理。为此，根据《民事诉讼法》第179条的规定，特提出申请再审：
【事实与理由】
肖扬院长在《第18次全国法院工作会议上的报告》中指出：“继续抓紧研究入世后审理各种新类型案件的法律适用问题”，“严禁和防止滥用审判权和执行权”，鉴于本案作为新类型案件在审理中间受到的不公正、不平等的待遇，特将事实详述如下。
二00二年九月十二日，申请人作为原告在北京市朝阳区人民法院对北京因特国风网络软件科技开发有限责任公司（3721网站）（以下简称被告）提起民事诉讼，诉被告在使用互联网向公众提供“网络实名”服务时对原告造成网络侵权。北京市朝阳区人民法院于二00二年十二月二日开庭审理此案，庭审当中由于主审法官表现出明显的草率审案和对待证据的轻率行为，加之开庭前法庭有多处违反法定程序的地方，申请人（原告）及其代理人认为主审法官的行为有可能影响案件的正确公正判决，在说明了情况并作出了声明保留权利的前提下，申请人和代理人正当退庭，法庭却据此作出“本案按撤诉处理”的上述裁定书。
申请人提出再审是依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条和第一百七十九条第四款的规定提出的，主要理由如下：
(一)、违反法定期限，影响案件的公正审理：
1．原审法院立案不通知
申请人于二00二年九月十二日前去朝阳区法院立案，法院当日即让申请人交纳了诉讼费。虽然根据法院的审判实践同意缴费即意味着法院同意立案，但申请人和代理人未接到法院的任何口头和书面立案通知。直到十一月五日晚8点左右申请人代理人才突然接到法院工作人员的电话，通知申请人第二天到法院。时隔不到半个小时，法院又来电话将时间改为十一月十二日。原审法院的上述行为违反了《民事诉讼法》的第一百一十二条关于立案应通知当事人的规定。
2．原审法院送达超时限
直到如今，申请人都不知道原审法院在本案立案之后何时将起诉书副本送达给被告。根据《民事诉讼法》第一百一十三条的规定，人民法院应当在立案之日起五日内将起诉书副本发送被告。在本案开庭审理当日，原告才从被告口中得知被告收到起诉书副本的时间为十月二十一日，据此计算，法院送达起诉书副本给被告的时间是在本案原告前去立案之日的第三十九天之后（包括所有工作日和周末）。原因是什么？
3．被告答辩状的送达超时及违反程序
《民事诉讼法》第一百一十三条规定“被告提出答辩状的，人民法院应当在收到之日起五日内将答辩状副本发送被告”。从被告答辩状的日期看时间是是十一月四日，而原告是在十一月十二日法庭对本案进行预备审的当日当庭才收到被告的答辩状的，令原告和代理人都感到非常突然。
令原告怀疑的是，法院在十一月五日晚突然通知原告第二天到法院（当时法院未说明是开预备庭）时为什么不告知原告有关被告答辩状之事，为什么不通知原告前来领取被告的答辩状（如果法院没时间邮寄的话）？如果法院当时没收到被告的答辩状，为什么法庭又突然急急忙忙在没有被告答辩的情况下要预备审？
本案送达时间之所以重要是因为本案为一起网络侵权案，本案的部分证据需要源自起诉时被告的网站当时的页面和内容。实际情况是，在原告起诉之后，被告对其网站涉及到原告起诉的相关内容做了相当大的改变，而在庭审时被告矢口否认其对网站内容的改变与原告的起诉有关，被告称其对相关网站内容的改变是在十月二十一收到原告起诉书之前做出的，但这些改变又是在原告于九月十二日起诉之后。这是巧合吗？法院是什么时候送达起诉书的，在此之前，原告是否就已经知道起诉书内容了呢？由此显见，原审法院前述三点违反《民事诉讼法》，影响了本案的公正审理。
(二)、原审法院在涉及证据多方面未履行程序规定
2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“证据规定”）是在我国法制建设和司法审判多年经验总结的基础上，为保证人民法院正确认定案件事实，公正、及时审理民事案件，保障和便利当事人依法行使诉讼权利而制定的。本案中，主审法官不问原因武断拒绝申请人（原告）提出的证据收集要求和庭审质证时不明不白全盘推翻申请人（原告）提供的证据的做法，是对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的明显违背。主要有：
1、由于本案为网络侵权，互联网这一新兴全球电子网络系统的特殊性决定了“谁主张，谁举证”的局限性。正因为如此，申请人（原告）根据“证据规定”第十六条和第十七条第三款，鉴于申请人（原告）“确因客观原因不能自行收集”其他材料，特申请法庭调查收集证据。对申请人（原告）的申请，主审法官未问原因当场口头驳回。
2、虽然本案原告为申请人本人，但事实上，本案涉及国家利益、社会公共利益和其他“3721网络实名”用户的合法权益。本案主审法官对本案证据的做法明显违反了“证据规定”中的第十三条。
3、法庭违反“证据规定”第十九条第二段关于对当事人及其诉讼代理人申请法院收集证据的具体规定，法庭没有制作通知书，没有送达，同时剥夺了申请人申请复议的法定权限。
4、法庭违反“证据规定”第三十三条，导致本案进程各时间点不清晰，变相剥夺了申请人（原告）本条规定的法定举证期限。由于本案法院没有向原告送达案件受理通知书和应诉通知书，原告是在预备审（11月12日）的当天才得知主审法官的举证通知和相应的书面举证要求。当时主审法官要求11月20号证据交换，实际举证时间为8天，明显违反了本条“不得少于30日”的法定期限。当时原告和诉讼代理人问为何如此，主审法官的回答是她有二百多个案子在手，同时她在9月份答应一帮外国法律来华短训留学生旁听案件，她认为这个案子有意思，想叫他们来旁听审理，答应人家很久了，不能再拖了。
此外，该案件审理中还存在八大问题（详见附件），都直接影响了案件的公正审理。
实际上，本案作为网络侵权这样一个“新型”的民事案件，并且此案明显涉及到国家网络安全和社会公共利益的性质，本应受到法院在程序上、特别是取证上的慎重对待。主审法官应该对本案事实的认定和证据的收集、质证上尽职尽责，可是直到裁定下来至目前，申请人（原告）都不知主审法官对互联网和计算机的知识知之多少，也未在事实认定上和证据质证上“有任何兴趣”提出任何技术性问题。
综上所述，由于原审法院在本案立案之后一系列程序上和证据收集上违反法定程序的做法，以及原因不明的仓促开庭，有可能直接影响本案的公正审理和正确判决，故此，原告（申请人）不得不声明退庭。
为此，申请人特提出再审申请，并请求法庭直接重视本案，以保护申请人的利益以及社会公共利益和国家网络安全。
此致
北京市第二中级人民法院
申请人：蔡建勇 ( 签字 )
二00二年十二月二十五日
抄送：北京市高级人民法院、最高人民法院
【其他问题】
1、立案时向法院提交的一份由公证处封存的证据(载有原告开发的检测程序的计算机软盘)丢失，虽有原告律师多次声明要求复查，但至今下落不明。
2、被告接到起诉书后超过15天才做答辩，并且未向法院和原告提交，但法院未按《民事诉讼法》规定，按不做答辩处理。
3、法院临时更换法庭，未予提前通知（只是通知要换，要求原告提前到达，没有通知地点），也没有通过法院电子公告牌及其它方式予以公布，致使前来旁听案件审理的媒体记者被堵在门外。
4、在法院开始审理案件前，被告公司的公关人员已经在法院内部(原预审法庭门前)向无法进入法庭旁听的媒体记者散发新闻稿，指责原告“恶意诉讼”、“滥用诉权”、“背后有黑手”、“具有极大的社会危害性”等等。他们之所以敢用这样的字眼攻击原告，难道已经预先知道了审判的结果?！
5、本案可能涉及国家安全及社会、公众利益，但法院没有按规定组成合议庭，而是由一位审判员独立审理。
6、在法庭上，被告律师公然宣称原告方取得的一份由******评测中心出具的《调查结果》是“伪证”，法官不予制止。
7、法官以“原告不能出示(上面提到的)******评测中心的资质为由”，否定了这一份对原告最有力的证据。这一做法，明显违背“证据规定”。
8、法官以原告的多份证据是在“起诉后取得的”为由，否定原告的大部分证据，显然不符合“证据规定”。
第3节 此案对公众启示
综述媒体中的一些观点，本案对公众有下列几点启示（并非全部）：
第一，中国的网络免费软件产品公共安全监管缺乏法规制约。本案在法院审理过程中，
涉及的“网络实名”插件干预其他软件使用带来的民事诉讼，不提法官审理过程的技术细节问题，据了解，类似3721.com“网络实名”插件这样带有未经用户同意便能装进用户电脑中、而且用户较难彻底删除的软件，至少在美国是触犯了相关的法律。
第二，据了解，这是我国自从有了互联网之后，第一次个人起诉一家互联网企业的技术软件侵权案，尽管案件在法院的审理及判决上有一些令人感到莫名其妙之处（这个过程有至少二位执业律师提供了与蔡建勇的《再审申请书》所述内容一致的现场见证），但事后的技术跟踪证实，3721.com“网络实名”插件涉及到本案由蔡建勇举证（与助手李燕刚）及一个国家安全中心技术人员验证的“非法驻留用户”程序在案件审理过程中，3721.com己经静悄悄地多项重大改动，从这个方面说，蔡建勇先生（与助手小李）的确是为了中国的（甚至是全球的）互联网用户做了一件“公益活动”而且是值得公众尊重的。
第三，本案提醒涉及公众网络行为的软件厂商，必须在推广其自身软件的过程考虑公众隐私及权益，任何声称因免费而能享有免责的公众使用软件，在市场与法律上都是不能永远成立的，因为它有违公众权益，迟早会有被用户告上法院的一天。本案就是一个活生生的例子。
第四，本案的法院审核过程，提示中国必须尽快制订一部网络免费软件产品公共安全监管法规,以适应国内网络发展的形势需要。